要全面推进依法治国，就包括推进公共卫生领域在内的法治建设。

也有对于公法诉讼在本质上是否应区别于私法诉讼，是否应纳入与私法诉讼相同的诉权思考方式的争议与分歧。2.过渡阶段：一般自由权的确认、无瑕疵裁量请求权以及客观解释方法 在巴霍夫的时代，因为《基本法》的作用，基本权尤其是基本权所确保的一般自由已经获得普遍确认。

法院不仅要对原告是否因权利毁损而拥有起诉资格进行审查，同样要对其是否具有请求撤销行政行为的权利加以判断。一、主观权利与诉权在私法中的关系变奏 主观权利【3】和诉权的关联，无论是在公法或私法中都始终是一项难解的问题。但大多对行政诉权和行政诉讼原告资格的研究，因为受限于我国民事诉讼，而后者又受限于前苏联法的影响，只是将诉权简单地作为起诉权与胜诉权的综合，或者将诉权缩减为违法行政的追诉资格，而彻底避开了对诉权理论中所包含的核心命题：如何对待实体法和诉讼法的关系问题的探讨和挖掘。（二）行政诉权：原告形式适格/实质适格 相较实体法上的主观公权利，诉权概念本身也具有高度的复杂性。又因为基本权利的放射性效果，基本权在解释一般法规范时的价值明晰、体系定位【58】的作用同样获得承认。

【60】但为因一般法优先所产生的立法恣意，保护规范理论又强调基本权利对于一般法解释的制动作用，或者说是合基本权解释作为一般法优先的界限，即一般法依赖背后的基本权依赖，两者被艺术化地组合于第三人权利的判定中。保护规范理论与行政诉讼间的亲缘性自这一理论创设时即产生。陈鹏：《界定行政处罚行为的功能性考量路径》，载《法学研究》2015年第2期。

然而，这些明显行之有效的制裁行为，却大多会被诟病为法外行为，无法获得我国《行政处罚法》的承认。然而，这一结论与现行规定又完全不符，尤其是我国《行政处罚法》23条规定：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。文章来源：《政治与法律》2020年第3期。借鉴域外相关立法经验并参考实务领域专家的总结，[64]笔者认为，我国《行政处罚法》的分类条款应该按照下列方式表述：（一）行政拘留、强制隔离、强制教育等限制或剥夺人身自由的人身罚。

因此，从总体上来看，地方政府所享有的行政处罚权的设定空间，其实是十分狭小的。兜底条款除了可以被用以填补法律漏洞之外，还有一项重要功能是平衡央地关系。

因此，诸如征收社会抚养费之类的行为，不应被理解为是一种行政处罚。因此，分类条款本身应当是开放的，并且是可供解释的。[77]立法者需要看到，企图从立法上限制处罚种类既不现实，也没有必要，其只会导致地方政府所创设的新的处罚类型无法被纳入《行政处罚法》中加以调整，破坏《行政处罚法》的体系性，从而形成一系列的法外行为。杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第6页。

这尽管在合法性上有瑕疵，但在供需严重失衡的状况下，并不会影响地方政府的热情。当然，亦有研究者对此持否定看法。在该处罚决定中，中国证券监督管理委员会认为：福建华兴会计师事务所的林文福、卢淑燕的行为违反了《股票条例》第七十三条的规定，但已超过追溯时效。第二，将现行我国《行政处罚法》13条第2款修订为：尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警示罚、荣誉罚或者一定数量罚款的行政处罚。

笔者认为，在功能上，这一修订后的配套条款，加之前述概念条款，完全能够在丰富行政处罚种类的同时，控制好行政处罚种类创设权的滥用。四、层级保留条款：行政处罚种类多元化的安全阀 实践中，分类条款可能存在如下两个问题。

因此，没收违法所得其实就是剥夺一定的价值、利益或者赋科一定的负价值或者不利益，对违法者的最有效打击应当是针对最能给其带来痛苦的地方，即对所获利益的剥夺。[73] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第27页。

其二，个别学者主张，如果我们仍然抱守制裁性标准，会限制处罚种类的多元化。[37] 在权利理论中，有利益说和意志说两大阵营。[66] 需要指出的是，理论界也有人认为强制拆除是行政强制执行，其理由是我国《行政强制法》第44条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。（2）应受罚款处罚的、使本条第（1）款所指的法律规定的事实构成得到实现的行为，即使其实施不应受谴责、仍属违法行为。从实施效果上来看，它们更加贴合风险社会和信息社会的治理需求，一直受到地方政府的青睐。其一，我国《行政处罚法》8条所列举的8类行为，某些本身就不具有制裁性。

对于这一行为，是认定为行政强制执行存在程序瑕疵，还是行政处罚，司法裁判的立场不一，并且确有持行政处罚立场的案例，如乌巾荡游乐有限公司不服兴化市城市管理行政执法局行政处罚上诉案[（2014）泰中行终字第0083号行政判决书]。从功能上来说，这可以从源头上消除长期困扰理论与实务界的行政处罚概念外延问题，明确行政处罚的判断标准，凸显我国《行政处罚法》的总则性角色。

需要注意的是，本文只是认为不能以制裁性否定没收违法所得、没收非法财物的行政处罚性质，这并不是说所有行政没收都是行政处罚。因此，行政许可撤销所惩戒的利益往往可以溯及既往，而这和行政处罚完全不同。

作者简介：熊樟林，法学博士，东南大学法学院副教授。[50] 我国《行政处罚法》第23条规定：行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

相对而言，上述分类条款恰恰可以避免此类问题，分类条款具有高度的涵摄力，能够以抽象性的概念术语和开放性的行为列举，将表征不同的制裁行为一并规范，从而避免地方政府在分类条款之外创生的新型行为逃脱我国《行政处罚法》的约束。江必新等：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第214-215页。因此，我们真正需要做的是完善层级保留条款，将行政处罚种类多元化的防控任务交给我国《行政处罚法》9条至第14条。另外，确定违法行为在行政处罚概念中不可或缺的地位，除了可以与行政强制措施加以区分以外，还可以将其他制裁行为予以排除，典型的如行政机关收取排污费、拥堵费、过路费等行为。

对此，实际上早在1996年，参与我国《行政处罚法》立法的工作者就曾有所觉察，预见到了分类条款的优势。在合法性供需紧张的情况下，列举性条款所能阻却的只是立法者不想看到的处罚方式，但实际上地方政府基于社会治理的需要，依然会创造大量的新型处罚类型，而这却恰恰被我国《行政处罚法》视为法外行为，进而不受我国《行政处罚法》的调整。

很显然，这是一个极具开放性的文本，既能应对当下，也能解释未来，是对现行我国《行政处罚法》8条的重构。立法者之所以无法通过兜底条款创新处罚种类，与人们对兜底条款旷日持久的争执有关。

在行政强制领域，我国《行政强制法》更是基本拒绝了地方政府，只规定地方性法规可设定有限的行政强制措施，所有地方政府都不可以设定行政强制 相对于行政许可和行政强制，立法者在行政处罚上似乎较为宽容。决定对其违规行为不予行政处罚，由我会给予公开通报批评。

就没收违法所得而言，违法所得本身就是违法行为人所享有的利益，是一种好处和需要，追求这一利益正是其主观上从事违法行为的动机。因此，责令限期改正不是行政处罚，而责令停产停业却是行政处罚。其次，在概念条款的指引下，应着手修订现有的列举性条款，设计更为开放的分类条款和兜底条款，扩大我国《行政处罚法》的规范容量，丰富行政处罚的种类。第一，概念条款可以起统摄作用。

为此，笔者一方面为每一类制裁行为添加了诸如人身罚而不是行政拘留之类的更为概括的抽象术语，从而为所有制裁性行为提供了对号入座的标签。尽管行政法益的大部分内容是超个人法益，但这并不意味着行政法益中没有个人法益的内容。

其二，是我国《行政处罚法》第8条规定的吊销。其一，违法行为并不单单是指违反了行政管理秩序。

又如，若以对行政相对人权益侵害大小为标准，其实也很难说，涉及财产权损害的吊销执照，就一定弱于对限制人身权的行政拘留。[18] 典型如中国证券监督管理委员会2001年10月26日作出的《关于福建华兴会计师事务所及庄巍、徐强、程朝平违反证券法规行为的处罚决定》（证监罚字[2001]22号）。